Baurecht: Abnahme trotz Mängel?

Die Situation ist alltäglich: Der Auftraggeber (AG) verweigert trotz getaner Arbeit sowohl die Abnahme als auch die Werklohnzahlung. Bei einem auch in der Natursteinbranche üblichen Bauvertrag setzt ein Anspruch auf Zahlung der Schlussrechnung nach § 650g Abs. 4 BGB aber grundsätzlich eine Abnahme voraus.
Was nun? Hier hilft ein Blick in das Gesetz – genauer in § 640 Abs. 2 BGB – weiter. Danach kann der Auftragnehmer (AN) eine Abnahme fingieren, auch wenn der AG das Werk nie abgenommen hat. Das Gesetz erklärt, wie das geht: Der AN muss dem AG nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme setzen. Reagiert der AG in dieser Zeit nicht und nennt keinen konkreten Mangel, gilt das Werk als abgenommen. Ob diese Fiktion auch bei vorheriger Mängelrüge durch den AG und trotz wesentlicher Mängel funktioniert, klärt das OLG Brandenburg.

Der Fall
Der AG schließt mit dem AN einen Bauvertrag über Arbeiten für ein Wohngebäude. Der AN führt diese aus. Im Januar 2020 übergibt der AG dem AN eine Mängelliste. Der AN kündigt an, die Mängel bis zur Abnahme zu beseitigen. Im Februar 2020 setzt der AN dem AG eine Frist zur Abnahme. Der AG verweigert innerhalb dieser Frist die Abnahme, weil das Bauvorhaben nicht fertiggestellt sei; konkrete Mängel oder noch offene Restleistungen nennt er nicht. Der AN erhebt Klage auf Zahlung des restlichen Werklohns. Zu Recht, sagt das LG Cottbus. Der AG wendet sich daraufhin an das OLG Brandenburg.

Die Entscheidung
Ohne Erfolg! Dem OLG Brandenburg zufolge ist der Werklohnanspruch fällig. Auch wenn der AG das Werk nicht selbst abgenommen hat, sei die hierfür notwendige Abnahme durch Fiktion des § 640 Abs. 2 BGB gegeben. Voraussetzung hierfür sei, dass der AN dem AG »nach Fertigstellung des Werks« eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt und der AG diese nicht innerhalb der Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Das sei hier der Fall, so das OLG.

Der AG habe die Abnahme zwar verweigert, dabei aber keinen konkreten Mangel benannt. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass der AG dem AN bereits im Januar 2020 eine Mängelliste übergeben hat. Laut OLG ist das formale Verfahren des § 640 Abs. 2 BGB im Interesse der Klarheit für den AN einzuhalten. Dem AG sei zumutbar, auf die Fristsetzung mit der Benennung eines konkreten Mangels erneut zu reagieren. Hierfür spreche auch der Umstand, dass der AN ja bereits unaufgefordert angekündigt hatte, die Mängel bis zur Abnahme zu beseitigen; er konnte nicht davon ausgehen, dass sich der AG erneut auf die Mängel berufen würde, so das OLG. Nach Auffassung des Gerichts war das Werk bereits »fertiggestellt«. Dafür sei es nicht erforderlich, dass sämtliche Arbeiten erbracht und alle wesentlichen Mängel behoben wurden. Fertigstellung könne auch gegeben sein, wenn das Werk noch Mängel aufweist, auch wesentliche. Fertigstellung
bedeute hier, dass keine Restleistungen notwendig wären. Zu erledigende Restleistungen habe der AG nicht benannt.

Praxistipp
Wenn der AG – warum auch immer – ein Werk nicht abnehmen will, ist es nicht nur ratsam, sondern oftmals die »letzte Rettung«, diesem eine Frist zur Abnahme zu setzen. Bei der Bemessung der Frist muss auf eine »angemessene Dauer« geachtet werden. Bei Verträgen mit Verbrauchern ist dringend darauf zu achten, dass diese gem. § 640 Abs. 2 S.2 BGB auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Gründen verweigerten Abnahme in Textform zu informieren sind. Der AG kann diese fiktive Abnahme dann nur noch verhindern, indem er sie innerhalb der gesetzten Frist durch Angabe mindestens eines Mangels verweigert. Wie dieses Beispiel zeigt, ist die gerichtliche Praxis hier sehr streng (vgl. auch OLG Schleswig, Urteil vom 10.12.2021 - 1 U 64/20). Eine Abnahme kann also sogar dann fingiert werden, wenn wesentliche Mängel vorliegen.

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Hinweis: Dieser Artikel wurde in Naturstein 5/2025 unter der monatlichen Rubrik “Baurecht in der Praxis” veröffentlicht.